Bruce L. Benson

L’impresa della legge
(Introduzione)

(1990)

 



Nota

Questa è la versione italiana dell'Introduzione del testo di Bruce Benson The Enterprise of Law.
La speranza è che questa introduzione stimoli ad una lettura dell'intero testo che costituisce una delle migliori esposizioni della tesi che la produzione di norme è un prodotto naturale-razionale dell'esistenza di relazioni sociali e non una invenzione dello stato. Per cui norme di civile convivenza e di regolamentazione dei contratti esistevano prima dello stato e continueranno ad esistere anche con la fine dello stato, e per di più assolveranno a necessarie funzioni sociali in maniera molto più efficace e con un dispendio di risorse molto più ridotto di quanto non avvenga attualmente.

(Traduzione di Luigi Pirri)

 


 

Chiunque mettesse in dubbio il “fatto” che la legge e l’ordine siano necessarie funzioni governative rischierebbe di essere considerato un osservatore ridicolo e radicalmente disinformato dalla maggior parte dei commentatori. Bernard Herber, per esempio, scrisse in un manuale di scienza delle finanze:

“La … funzione … della fornitura della stabilità interna, sotto forma di legge e ordine, e la protezione della proprietà ... potrebbero logicamente essere messi in discussione solo da un anarchico dichiarato. Poiché … [la legge e l'ordine è] una funzione indiscussa del governo, … [essa] non richiede una lunga analisi nel tentativo di costruire una teoria economicamente in grado di giustificare l'esistenza di un settore pubblico che ha come finalità l'allocazione di risorse.” [1]

Comunque, sebbene la maggior parte degli accademici non metta in discussione la logica del dominio governativo sulla funzione legislativa e di mantenimento dell'ordine, larghi settori della popolazione lo fanno. Indagini e sondaggi indicano una crescente insoddisfazione nei riguardi dell’applicazione statale della legge negli Stati Uniti, specialmente nel sistema giudiziario (corti di giustizia) e in quello correzionale. Ancora più rilevante è il fatto che i cittadini si rivolgono al settore privato in numero sempre crescente, richiedendo servizi che sono, presumibilmente, "funzioni governative indiscusse". La scoperta e la prevenzione del crimine, l'arbitrato e la mediazione, sono settori di attività privata in crescita negli Stati Uniti.

Questo studio si avvarrà della teoria economica per comparare istituzioni e incentivi che influenzano le prestazioni del settore pubblico e privato nella fornitura di leggi e nella loro applicazione. Alcuni critici potrebbero obiettare che la legge non è un oggetto appropriato di “analisi economica”, perché non è prodotta e allocata sui mercati. In realtà, l'economia ha molto da dire sulle istituzioni di mercato, ma la sua rilevanza e portata non sono così strettamente limitate. La teoria economica richiede solo che risorse scarse siano ripartite tra usi alternativi. Chiaramente, l'impresa della legge - l'uso dei servizi di polizia, la gestione delle corti, e tutti gli altri fattori presenti nel processo di legiferazione e mantenimento dell’ordine – richiede l'esistenza di risorse scarse che devono essere allocate. Oltre a questo, la teoria economica spiega il comportamento umano, esaminando come gli individui reagiscono a incentivi e vincoli.

Utilizzando la teoria economica, poi, può essere dimostrato in modo convincente come le istituzioni del settore privato (ad esempio, di mercato o volontari) siano in grado di stabilire forti incentivi che portano ad una efficace formulazione e attuazione della legge. I conseguenti vincoli legali facilitano l'interazione e il rafforzamento dell’ordine sociale, inducendo a cooperare e riducendo gli antagonismi violenti. Si può anche mostrare come le istituzioni del settore pubblico creino incentivi che possono portare ad una notevole inefficienza nella fornitura di queste prestazioni. In realtà, la nostra attuale fiducia nei confronti del governo per quanto riguarda la produzione di leggi e il mantenimento dell'ordine pubblico non è la regola storica. Le forze di polizia pubbliche, ad esempio, sono state imposte alla popolazione, negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, solo a partire dalla metà del XIX secolo, e solo a fronte di notevole resistenza da parte dei cittadini. [2] Le vittime di un reato hanno svolto il ruolo di pubblico ministero in Inghilterra fin quasi alla fine del secolo XIX, e non l'hanno ceduto senza lotta. [3] Le basi del diritto commerciale furono sviluppate dalla comunità dei mercanti europei e applicate tramite le loro corti. [4]

Oggigiorno, il commercio internazionale è “governato” in larga parte dai commercianti, in quanto essi creano e applicano norme che li riguardano e risolvono le loro dispute tramite arbitrato; e, negli Stati Uniti, almeno il 75% delle controversie commerciali trovano risoluzione attraverso arbitrato privato o mediazione, con decisioni basate sugli usi e le consuetudini commerciali. [5] I servizi di arbitrato, specialmente per le controversie commerciali, sono ulteriormente aumentati per un certo periodo, ma gli ultimi anni hanno visto lo sviluppo di una nuova industria – corti private che operano dietro pagamento, concorrenti con le corti pubbliche per un ampio spettro di questioni civili. [6] Inoltre, c'è al giorno d'oggi, negli Stati Uniti, un numero doppio di poliziotti privati rispetto a quelli pubblici, in quanto i cittadini assumono sempre più guardiani ed esperti della sicurezza altamente preparati. [7] Fra il 1964 e il 1981, l’impiego di ditte private nei servizi di sicurezza ed investigazione è cresciuto del 432,9% e, nello stesso periodo, il numero di imprese che offrono tali servizi sul mercato è cresciuto del 285,5%.

Gli individui stanno anche ulteriormente integrando i servizi di protezione offerti dal governo con sforzi personali. [8] Sempre più cittadini comprano armi da fuoco; installano allarmi e prendono cani da guardia. I cittadini stanno mettendo inferriate alle loro finestre, imparando l’autodifesa, fornendosi di fischietti ed altri segnalatori acustici, comprando strumenti per l’auto-difesa. C’è un mercato crescente nella fornitura di auto a prova di proiettile e sistemi di sicurezza per persone agiate che temono di essere assassinate o rapite. Ci sono anche attività meno costose, come i gruppi di vigilanza nel quartiere o nel condominio, e le scorte. Un sondaggio Gallup scoprì che, durante gli anni ’80, il 17% degli intervistati segnalava almeno la presenza di uno di questi metodi di prevenzione volontaria del crimine nel suo quartiere. [9]

Le persone si rivolgono al settore privato anche quando la polizia di stato e le corti sono, presumibilmente, disponibili, perché vi è una crescente insoddisfazione verso gli sforzi del settore pubblico tesi al mantenimento dell’ordine. L’insoddisfazione dei cittadini cresce, in parte, grazie alla convinzione che il governo non stia adeguatamente controllando il crimine.

Nel 1982, il Rapporto Figgie sulla Paura del Crimine trovò che “la maggior parte delle persone avverte una continua crescita delle attività criminali e guarda a qualsiasi diminuzione come una anomalia, un riflusso temporaneo nell’inesorabile crescita dei piccoli furti, delle rapine a mano armata, degli omicidi e del terrorismo internazionale.” Secondo il rapporto, inoltre, le statistiche criminali sottostimano il vero livello di delinquenza. Sempre secondo il rapporto, il 60% di tutti i casi di furto ai danni di una persona, senza contatto fisico tra il ladro e la vittima, non sono segnalati; e meno del 50% di tutte le violenze, meno del 60% di tutti i furti con scasso nelle abitazioni, meno del 30% di tutti i furti negli appartamenti, e solo poco più della metà dei furti e delle violenze sessuali sono denunciati. [10] Quindi il Rapporto Figgie esprimeva le seguenti conclusioni: “queste sorprendenti statistiche possono essere sia una misura della mancanza di fiducia nella polizia di risolvere i crimini o una più realistica valutazione di quello che è possibile.” [11] Dopotutto, nel 1980 meno del 20% dei crimini denunciati sono stati risolti con arresti (rispetto al 26% nel 1960), e, almeno in una contea della California, solo il 12% degli arrestati come criminali nel 1977 sono stati condannati. [12] Il rapporto sulle vittime della criminalità del Dipartimento della Giustizia Statunitense del 1979 trovò che, approssimativamente, il 10% dei crimini non denunciati non venivano segnalati poiché le persone ritenevano che la polizia “non vuole essere scocciata.” [13]

L’insoddisfazione nei confronti del settore penale pubblico si estende anche al sistema giudiziario. Dal 1965 sempre più persone hanno iniziato a credere che le corti non siano abbastanza dure nelle controversie penali, con un aumento dal 48.9% del 1965 all’84.9% del 1978 (vedi tabella 1.1) [14]; dal 1980 al 1986 questa percentuale è stata abbastanza costante, tra l’82 e l’86%. [15] Uno studio del 1972 riportò che l’82% degli intervistati era d’accordo “più o meno” o “in larga misura” con l’affermazione che “le recenti decisioni della Corte Suprema hanno reso più difficoltosa la punizione dei criminali.” [16]

Tavola 1.1
Tendenze nell'atteggiamento del pubblico
verso le Corti di giustizia
Sondaggio Data
Percentuale di coloro che dicono che le Corti non sono abbastanza dure
Gallup 3/1965 48.9
Gallup 9/1965 59.3
Gallup 1/1968 63.1
Gallup 1/1969 74.4
GSS 3/1972 74.4
Gallup 12/1972 66.3
GSS 3/1973 73.1
GSS 3/1974 77.9
GSS 3/1975 79.2
GSS 3/1976 81.0
GSS 3/1977 83.0
GSS 3/1978 84.9
Fonte: A.L. Stinchcornbe et al. Crime and Punishment — Changing Attitudes in America (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1980), p. 31.

Il Rapporto Figgie segnalò anche che l’80% degli intervistati credevano che le corti e il sistema carcerario fossero inefficaci nella riabilitazione dei criminali. Più della metà degli intervistati (52%) credeva che le pene detentive previste non costituivano deterrente idoneo per l’astensione dal crimine e che “la politica della porta girevole, nel sistema giudiziario, fa della permanenza in prigione una mera inconvenienza per il criminale esperto.” [17] I patteggiamenti rappresentano ora il 90% delle condanne criminali, lasciando intendere che molti criminali se la stiano cavando con sentenze lievi; oltre a ciò, i criminali passano, mediamente, meno della metà della loro sentenza in prigione (rispetto al 61% nel 1965). [18] Molti credono anche che le prigioni non adempiano le loro funzioni di deterrenza e riabilitazione ma facciano, invece, da “scuola” del crimine. Effettivamente, uno studio nazionale ha scoperto che su 78.143 trasgressori rilasciati dalla prigione nel 1972, il 74% di loro fu arrestato di nuovo. [19]

Le corti ricevono scarsi apprezzamenti dai cittadini anche nell’area del diritto civile. Un sondaggio del 1978 riportò che solo il 23% degli intervistati aveva un alto grado di fiducia nelle corti statali e locali, mentre oltre un terzo del campione espresse poca o nessuna fiducia. Inoltre, il 57% credeva che la “efficienza nelle corti” fosse un problema nazionale serio. [20] Dopotutto, gli arretrati giudiziari possono ritardare un processo civile per più di cinque anni in alcuni stati. [21]

Perché il ritardo nelle corti pubbliche è un così grande problema, quando la maggior parte dei casi penali sono risolti col patteggiamento e la maggior parte delle controversie commerciali sono definite dall’arbitrato privato? Perché, per quanto lo riguarda, il sistema poggia così pesantemente sul patteggiamento e sull’arbitrato privato? Perché i cittadini pensano di dovere spendere miliardi di dollari per assumere agenti privati e mettere in atto sistemi di sicurezza privata quando il governo sta già spendendo miliardi per la forza pubblica? Perché le autorità locali, statali e federali stanno spendendo i dollari del contribuente per contratti con imprese private incaricate di costruire, equipaggiare e mantenere le prigioni mentre il sistema carcerario statale costa già miliardi di dollari? Perché le vittime dei reati scelgono di non denunciare una porzione significativa di tutte le ingiustizie subite? A queste domande, e altre simili, possiamo rispondere solo comparando le istituzioni pubbliche preposte alla creazione ed applicazione della legge con le controparti private. Nessuno dei due sistemi è perfetto, ma la crescente insoddisfazione verso le prestazioni del settore pubblico e il crescente ricorso al settore privato indicano che è giunto il tempo di mettere in discussione la presunzione per la quale la legge e l’ordine debbano essere forniti dal governo.

Nell’analisi che segue, tratterò le caratteristiche dei sistemi legali primitivi e l’evoluzione del sistema di common law e di altri ordinamenti legali. Esporrò poi le procedure moderne di applicazione della legge; il comportamento della polizia, dei procuratori e dei giudici; la corruzione politica. Esaminerò anche le attuali tendenze nel governo, il quale “contratta” con imprese private la fornitura di servizi di polizia e di gestione delle carceri; e le tendenze nel settore privato riguardanti l’arbitrato, la mediazione e la prevenzione del crimine. Questioni di teoria legale saranno discusse, come il ruolo della consuetudine e la definizione della “legge”. Attraverso l’analisi, userò liberamente considerazioni e ricerche altrui, dimostrando che molte delle conclusioni ampiamente condivise, raggiunte attraverso una prospettiva economica, sono state suffragate da altri nei loro approcci complementari, anche se relativamente più limitati. Ma, cosa molto più importante, il fatto di attingere da una grande e apparentemente dispersa letteratura può condurre ad una migliore comprensione del potenziale del settore privato nel mantenimento dell’ordine sociale. In questo modo possiamo raggiungere una più accurata comparazione tra l’efficacia del settore privato e di quello pubblico in questa fondamentale area di intervento.

 


 

Riferimenti

[1] Bernard P. Herber, Modern Public Finance: The Study of Public Sector Economics (Homewood, Ill.: Richard D. Irwin, Inc., 1975), p. 22

[2] Truett A. Ricks, Bill G. Tillett and Clifford W. Van Meter, Principles of Security (Cincinnati: Criminal Justice Studies, Anderson Publishing Co., 1981), p. 5; and Frank Morn, The Eye that Never Sleeps (Bloomington, Ind.: University Press, 1982), p. 8

[3] Juan Cardenas, “The Crime Victim in the Prosecutorial Process,” Harvard Journal of Law and Public Policy 9 (Spring 1986): 361

[4] Leon Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Colo.: Fred B. Rothman and Co., 1983); Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983); and Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law,” Southern Economic Journal 55 (January 1989).

[5] Jerold S. Auerbach, Justice Without Law (New York: Oxford University Press, 1983), p. 113.

[6] Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law”; Gary Pruitt, “California’s Rent-a-Judge Justice,” Journal of Contemporary Studies 5 (Spring 1982): 49–57; and Richard Koenig, “More Firms Turn to Private Courts to Avoid Expensive Legal Fights,” Wall Street Journal (January 4, 1984).

[7] Ricks, et al., Principles of Security, p. 13, and Norman K. Bottom and John Kostanoski, Security and Loss Control (New York: Macmillan Publishing Co., 1983), pp. 31–32

[8] Si veda, ad esempio, Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, Based on the Widely Publicized Figgie Report (New York: New America Library, 1983).

[9] Lawrence Sherman, “Patrol Strategies for Police,” in Crime and Public Policy, James Q. Wilson, ed. (San Francisco: Institute for Contemporary Studies Press, 1983), p. 145.

[10] Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 105. Queste stime sono state fatte da diversi istituti, compresi enti pubblici. Si veda ad esempio, President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice, The Challenge of Crime in a Free Society (New York: Arno Press, 1967), p. 22.

[11] Research and Forecasts, Inc., ibid., p. 105.

[12] U.S. Department of Justice, Uniform Crime Reports, for various years; Robert W. Poole, Jr., Cutting Back City Hall (New York: Universe Books, 1978), p. 52.

[13] Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 105.

[14] A. L. Stinchcombe, et al., Crime and Punishment — Changing Attitudes in America (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1980), p. 31.

[15] U.S. Department of Justice, Source Book of Criminal Justice Statistics — 1986 (Washington, D.C.: Bureau of Justice Statistics, 1987), pp. 86–87

[16] M. Blumenthal, et al. Justifying Violent Crime: Attitudes of American Men (Ann Arbor, Mich.: Institute for Social Research, 1972), p. 83.

[17] Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 102.

[18] U.S. Department of Justice, Sourcebook of Criminal Justice Statistics — 1976 (Washington, D.C.: Bureau of Justice Statistics, 1977).

[19] J. L. Barkas, Protecting Yourself Against Crime, Public Affairs Pamphlet No. 564 (New York: The Public Affairs Committee, Inc., 1978), p. 20.

[20] Yankelovich, Skely and White, Inc., The Public Image of Courts: Highlights of a National Survey of the General Public, Judges, Lawyers and Community Leaders (Williamsburg, Va.: National Center for State Courts, 1978), Table III.6, p. 25 and Table IV.1, p. 29.

[21] Ad esempio, vedi la discussione in Robert W. Poole, Jr., “Can Justice Be Privatized?” Fiscal Watchdog 49 (November 1980), p. 2; and William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (New Rochelle, N.Y.: Arlington House, 1970), p. 1.

 


[Home] [Top]